1.- A juicio de la Sala, la libertad de expresión del padre y el interés subyacente de su reivindicación, no hacen viable ni tolerable la utilización de la imagen de su hija menor.
4.- Tras reproducir el art. 9.3 de la LO 1/1982, la Sala reconoce que tal precepto introduce una presunción iuris et de iure de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima. Aunque es cierto que el demandado no obtuvo lucro económico de la utilización y difusión de la imagen de la menor, “pues ni parece que fuera ese el objetivo, ni existe prueba alguna que lo permita justificar”. Fija una indemnización por daño moral de 3.000 en favor de la niña.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cantabria ha confirmado, en su reciente sentencia de 17 de mayo de 2021, que el padre que orquestó una campaña en redes sociales exigiendo un nuevo régimen de custodia y comunicación con su hija menor de edad, deberá indemnizar con 3.000 euros en favor de esta última por la intromisión ilegítima en su derecho a la intimidad personal y propia imagen.
El padre publicó fotografías de la menor en distintas redes sociales bajo las reivindicaciones “Justicia para Guadalupe” y “¡Custodia ya! Huelga de hambre indefinida”.
Los litigantes tienes una hija en común, Guadalupe, nacida en el 2009.
Existe una relación conflictiva entre los progenitores en relación con el ejercicio de las medidas relacionadas con la custodia y comunicación con la menor.
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| Foto: Economist & Jurist |
“No había sido difuminada, pixelada o tratada de otra forma para no hacerla identificable”
En 2017, el padre creó varias páginas en distintas redes sociales que tituló “Justicia para Guadalupe”. En aquellas incorporó una foto suya en compañía de su hija menor cuando se encontraban ambos en la playa. En concreto, en el pie de foto de una de las citadas fotografías agregó la siguiente leyenda: “¡Custodia ya! Huelga de hambre indefinida”.
La imagen de la menor es fácilmente reconocible, no era secundaria y no había sido difuminada, pixelada o tratada de otra forma para no hacerla identificable.
El progenitor también publicó en una de sus redes sociales otra imagen suya con una camiseta con la foto anteriormente descrita y otra de la menor sentada y vestida.
Las imágenes fueron difundidas, reproducidas y comentadas por terceros en las redes sociales aludidas.
En octubre de 2017, la menor fue objeto de una exploración psiquiátrica. A petición de la madre se emite informe, en cuyo contenido se describe que la menor “sintió mucha vergüenza cuando su padre publicó su nombre y su foto en la TV y en los periódicos”.
Primera instancia
La madre de la menor presentó demanda contra su expareja, solicitando que se declarase que las fotografías publicadas por el mismo suponían una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen de la menor.
En consecuencia, peticionaba que se condenase a estar y pasar por la anterior declaración y se le condenase a la retirada de las fotografías publicadas, así como a la prohibición de la publicación de nuevas fotografías de la menor. Además, solicitaba el pago de 3.000 euros en concepto de indemnización.
En agosto de 2020, la Juzgadora de instancia estimó íntegramente la demanda y condenó al demandado en los términos antes descritos.
En particular, entendía la Magistrada-Juez que la publicación de las fotografías de la menor constituía una intromisión ilegítima en su intimidad y propia imagen que carecía de justificación y del consentimiento de su otra progenitora, perjudicando así su interés. Igualmente, estimaba la indemnización de 3.000 euros peticionada, por la permanencia, difusión y repercusión y la afectación en la menor.
Recurso de apelación
Disconforme con la anterior conclusión, el demandado interpone ahora recurso de apelación en el que, sin discutir esencialmente los hechos objetivos relativos a las publicaciones efectuadas de la imagen de la menor, cuestiona que se haya producido la infracción de la normativa protectora del derecho a la intimidad y a la propia imagen -esencialmente contenida en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen– y en cualquier caso estima desproporcionada la indemnización reconocida en atención a las circunstancias del caso y a la falta de conocimiento por el demandado de la comisión de un hecho eventualmente antijurídico.
En cambio, la parte demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso interpuesto e interesaron la confirmación de la sentencia de instancia.
Audiencia Provincial de Cantabria
La Sección Segunda de la AP de Cantabria, después de reproducir en el fundamento de derecho tercero de la sentencia la normativa y jurisprudencia aplicable relacionada con el derecho a la intimidad y a la propia imagen y su intromisión ilegítima en los menores de edad, se detiene en el siguiente razonamiento jurídico a desgranar los distintos argumentos del progenitor recurrente.
En primer término, a juicio de la Sala, la libertad de expresión del padre y el interés subyacente de su reivindicación, no hacen viable ni tolerable la utilización de la imagen de su hija menor.
En segundo lugar, en relación a la falta de conocimiento de la comisión de un hecho eventualmente antijurídico, recuerda el Tribunal que la ignorancia de las leyes no es excusa de su cumplimiento. Además, en el caso de autos, “la diligencia propia de un buen padre de familia (art. 1104 del Código Civil), como diligencia media, convierte en inexcusable la utilización de la menor para exponer su imagen, completamente innecesaria, en apoyo de unas expresiones reivindicativas en el conflicto que mantenía con su progenitora”, agrega el reciente fallo.
“La conducta del padre consumó una injerencia en la propia imagen de la menor en tanto supuso su utilización para fines personales”
En tercer lugar, confirma la Sala que, la conducta del padre “consumó una injerencia en la propia imagen de la menor en tanto supuso su utilización para fines personales en el conflicto que precisamente mantenía con la madre de la menor, por lo que además de no venir autorizada en concreto ni menos tolerada -otra circunstancia no se ha probado- su utilización previa, contrarió su interés al implicarle en una contienda ajena pero con efectos directos en su vida y desarrollo personal”.
“La injerencia no consentida objetiva resulta contraria al ordenamiento jurídico y no puede ser de ningún modo justificada”, añade.
En cuarto lugar, tras reproducir el art. 9.3 de la LO 1/1982, la Sala reconoce que tal precepto introduce una presunción iuris et de iure de existencia de perjuicio indemnizable cuando se haya producido una intromisión ilegítima.
La difusión de la imagen acompañada de su reivindicación en dos redes sociales fue reproducida en un número no menor de ocasiones. (Foto: 20 minutos)
Aunque es cierto que el demandado no obtuvo lucro económico de la utilización y difusión de la imagen de la menor, “pues ni parece que fuera ese el objetivo, ni existe prueba alguna que lo permita justificar”, la AP de Cantabria alerta que la difusión de la imagen acompañada de su reivindicación en dos redes sociales fue reproducida en un número no menor de ocasiones -aunque no conocido-, objeto de comentarios de terceros y de algún medio de comunicación local, además de varias asociaciones de defensa de la custodia compartida.
Por todo lo anterior, la Sala, ponderando las circunstancias concurrentes, estima razonable y proporcionada a los hechos la fijación de una indemnización por daño moral de 3.000 en favor de la menor, en coincidencia con la reclamación efectuada por su representante legal.
En definitiva, la Sección Segunda de la AP de Cantabria desestima íntegramente el recurso interpuesto por el padre de la menor, confirma la sentencia de instancia y le impone las costas del presente recurso al progenitor recurrente.
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