Los menores, de 16, 14 y 12 años de edad, vivían con su padre, quien
tenia la guardia y custodia de los tres niños, desde que el año 2011,
fecha en la que los progenitores se separaron. Sin embargo, los servicios sociales iniciaron seguimiento en el año 2018 tras la detección de indicadores de desprotección por parte de los centros escolares a los que asisten los menores.
Estos indicadores se basaban en indicios de posible maltrato
psicológico cronificado, cobertura deficiente de necesidades básicas,
próximo desahucio de la vivienda familiar e incumplimiento del padre del
convenio regulador en cuanto al régimen de salidas con la madre. El progenitor por su parte, se negó a colaborar con los servicios sociales,
negando todos los indicadores e impidiendo cualquier tipo de
intervención. La progenitora, en su caso, refirió su imposibilidad de
hacerse cargo de los menores y, a pesar de mostrar preocupación por la
situación de sus hijos, no instó judicialmente modificación de la medida
de guarda y custodia.
Por lo que, ante la falta de alternativas familiares de cuidado, la administrativa de la Comisión de Tutela del Menor emitió resolución declarando la situación de desamparo de los menores, suspendiendo la patria potestad del progenitor y quedando la tutela de los tres menores a cargo de la Administración.
El actor impugnó el acuerdo adoptado por la Comisión de Tutela del
menor de la Comunidad de Madrid, solicitando la remisión del expediente
completo. Asimismo, una vez se admitió a trámite la oposición formulada
por el progenitor, el mismo interpuso demanda de oposición contra la
Comisión, suplicando que se dictara sentencia acordando que la
resolución quedase sin efecto, que cesase la suspensión de la patria
potestad del progenitor de los menores, por ende, que cesase la tutela
que ejerce la Administración sobre los tres hermanos y que se devolviera
a los tres menores a su ámbito familiar, bajo la guarda y custodia de
su progenitor. Del mismo modo, el actor solicitaba que se estableciese
en todo caso, mientras dure el acogimiento bajo la Comisión de Tutela
del Menor un régimen de visitas y, en su caso, estancias de los menores
con su progenitor, lo más amplio posible.
Los menores solo fueron escuchados en primera instancia
El Juzgado de Primera Instancia n.º 23 de Madrid, tras oír a
los menores, estimó la demanda del progenitor y dejó sin efecto la
resolución de la Comisión. La hija más mayor, quien alcanzará
pronto la mayoría de edad explicó su rechazo a la figura paterna y se
plantea la programación de su futuro alejada del padre. Sin embargo, los
otros dos menores manifestaron su deseo de retornar con el padre al
domicilio familiar.
El juzgador razonó que, el incumplimiento del padre del convenio
regulador en cuanto al régimen de salidas con la madre no constituye por
sí solo un motivo atendible para decretar un acogimiento residencial de
los menores con la consiguiente división del núcleo familiar, siendo de
significar que la dejación en que pudiera haber incurrido el padre de
sus obligaciones de cuidado de los menores tampoco puede ser considerada
como trascendental para suspender la patria potestad si no reviste una
gravedad que en este caso no es apreciable.
La sentencia de instancia recogía que “el hecho de castigar a
los menores en los términos que se relatan en los informes de los
servicios sociales, aun cuando sea reprobable, no implica que la
declaración de desamparo fuera la solución más idónea para
proteger el interés superior de los menores”. Asimismo, declaraba que la
falta de colaboración del progenitor, si bien dificulta notablemente la
efectiva intervención administrativa para solución del conflicto
interfamiliar, tampoco es un factor necesariamente decisivo para la
asunción de la tutela por parte de la Comunidad de Madrid.
Finalmente, el juzgado falló, tras un análisis objetivo de la situación que, si
bien es cierto que con el acogimiento residencial se han visto atenidas
ciertas necesidades materiales de los menores sobre las que el padre
mostró abandono, especialmente las que hacen relación a la
expedición del DNI, tarjeta sanitaria, vacunación y tratamientos
odontológicos y ópticos, no lo es menos que la tutela de la
Comunidad de Madrid no ha contribuido a la estabilidad afectiva y moral
de los menores que proporcionaba la compañía con el padre.
Por lo que estimó la demanda del progenitor afirmando que la
administración encargada de la protección de los menores disponía de la
posibilidad de establecer otras medidas menos radicales que la
declaración de desamparo, acordando otro tipo de controles y
seguimientos que permitiesen supervisar el desarrollo de la dinámica
familiar.
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| (Foto: E&J) |
La Audiencia Provincial reiteró la firmeza de la suspensión tutelar del padre
Frente a la sentencia de instancia la letrada de la Comunidad
madrileña y el Ministerio Fiscal interpusieron recurso de apelación, que
fue estimado por la Audiencia Provincial, acordando mantener la
resolución de la Comisión de Tutela del Menor.
La Sala Provincial valoró que los informes obrantes en el
expediente administrativo reflejaban una situación de desprotección que
existiría al tiempo de adopción de las medidas, sin que
estuviesen desvirtuados por otro medio probatorio. De igual modo, los
cambios de domicilio y de centro escolar no estaban justificados,
sumados a la falta de colaboración del progenitor con la intervención de
los servicios sociales, estaba más que justificado, a juicio de
la Sala, que la declaración de desamparo era la única medida idónea
para proteger a los menores.
Para dictar sentencia, los magistrados no vieron necesario
que los menores declarasen en el juicio sobre sus deseos o no de volver
al domicilio familiar. “Resulta de lo expuesto que no cabe
atender de modo exclusivo a la voluntad manifestada de un menor a los
fines de determinar la subsistencia de una medida de protección, máxime
cuando como ocurre en el caso presente la opinión de los que se integran
en la misma unidad familiar está dividida, reconociendo la Sentencia
objeto de recurso que al tiempo de su dictado era necesario mantener la
medida respecto a una de las hija, pese a su ya cercana mayoría de
edad», razonó la Sala.
El fallo de la Audiencia Provincial de Madrid fue recurrido
por el progenitor, interponiendo un recurso extraordinario por
infracción procesal, alegando infracción del principio de protección del
interés del menor establecido en los artículos 2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor
y 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño, en relación con la
vulneración de la obligación de oír y escuchar a los menores. Asimismo, el progenitor también interpuso un recurso de casación.
El Supremo declara la nulidad del procedimiento
El Tribunal Supremo ha sido el encargado de resolver este caso. La
Sala ha estimado parcialmente el recurso extraordinario por infracción
procesal, con la consecuencia de declarar la nulidad de actuaciones y
devolverlas al tribunal de apelación para que, antes de volver a dictar sentencia, haga efectivo el derecho de los menores a ser oídos y escuchados.
Pues, el Supremo razona que, aunque los menores fueron oídos en primera instancia, no lo fueron en apelación,
sin que la sentencia haya motivado las razones para prescindir de la
comparecencia directa de los menores para ejercitar su derecho a ser
oídos y que su opinión se conozca y se valore.
El fallo recoge que “en este caso, la audiencia no fue
acordada por el tribunal provincial mediante el ejercicio de sus
facultades de oficio, ni tampoco motivó por qué no oía de manera directa
e inmediata a unos menores que por su edad y madurez pueden ejercitar
su derecho por sí mismos y así desean hacerlo”.
El razonamiento del Supremo no significa en modo alguno que la
voluntad de los menores sea vinculante para el juzgador, quien debe
basarse en el interés superior del menor, sin que pueda atribuírsele al
menor la responsabilidad de la decisión, especialmente cuando existen
situaciones de riesgo o desamparo, pero sí determina que se les dé la
ocasión de explicar su opinión y que a su vez se dé respuesta a las
razones por las que sus deseos no pueden ser cumplidos.
