- El 11 de enero de 2021, el Gobierno alemán acordó iniciar un procedimiento de reforma del art. 6 (2) de la Ley Fundamental de Bonn, para incorporar los derechos del niño al texto constitucional;
- Entretanto, en la frontera sur de Europa, concretamente en Canarias y en Ceuta, se están produciendo desde hace meses entradas de niños, niñas y adolescentes de origen extranjero que llegan solos a nuestras fronteras y que, al llegar, se encuentran con la insuficiencia del modelo asistencial y el sometimiento a una serie de procedimientos que priorizan su condición de extranjería sobre su condición de infancia, dando prueba de ello los catorce dictámenes del Comité de Derechos del Niño que han constado el incumplimiento de la Convención (CDN) por parte de España respecto de los menores extranjeros no acompañados;
- Por su parte, el TEDH cerró el 27 de mayo el plazo concedido a 33 gobiernos europeos para responder a las cuestiones planteadas en relación con la demanda de seis niños y jóvenes portugueses que les imputan falta de cumplimiento de los acuerdos internacionales para frenar el cambio climático, afectando ello a su derecho a la integridad física y moral; y,
- Por último, en España entró en vigor el 25 de junio la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia (LOPIVI), poniendo de manifiesto la existencia de una opinión mayoritaria respecto de la necesidad de reforzar el estatuto de protección de la infancia.
Se pone así de manifiesto que el ordenamiento jurídico está empezando a abrir los ojos ante los niños como titulares de derechos fundamentales. Se empieza a hablar, asimismo –y recuperando la idea de Jacques-Yves Cousteau del “Bill of rights for future generations”–, de la necesidad de reconocer derechos a las generaciones futuras, a través del reconocimiento de la posición preferente de los niños y niñas para ser titulares de los mismos. Pero también se evidencian las dificultades que experimentan las personas menores de edad a la hora de activar los mecanismos de garantía de esos mismos derechos, de forma autónoma e independiente. De modo que la proclamación de sus derechos corre el riesgo de ser meramente declarativa.
Resulta evidente que, en todos los ordenamientos, los menores de edad (independientemente ahora de donde se fije esa mayoría, que suele estar en los 18 años -art. 1 CDN-) adolecen de falta de capacidad procesal plena, siendo este un elemento intrínsecamente vinculado a su estatuto jurídico. Por esa razón, aunque el ordenamiento nacional propio, o incluso el sistema internacional de derechos humanos a través de lo recogido en la CDN, les reconozca la plena titularidad de los derechos recogidos en las respectivas declaraciones (excepción hecha del de participación política), lo cierto es que ese reconocimiento puede quedar vacío de contenido si esos mismos ordenamientos no prevén mecanismos adecuados de garantía. Resulta paradójico pero los menores de edad son individuos cuya inmadurez, desde el parámetro de observación de la vida adulta, lleva asociada la limitación de la autonomía y de la capacidad de obrar, y esas limitaciones son completadas por la capacidad de los mayores de edad, o por las autoridades que velan por sus intereses, compensando así su situación de desventaja. Ahora bien, su situación de vulnerabilidad inmanente, que les hace sin duda merecedores de protección, justifica también algunas limitaciones introducidas en el pleno disfrute y ejercicio de sus derechos, y esa minoración puede llegar a reforzar la situación de vulnerabilidad en determinadas circunstancias, particularmente en contextos de conflicto de intereses entre el menor, suficientemente maduro para identificar los que le son propios, pero insuficientemente capaz para defenderlos en un sistema procesal de garantías que le niega plena capacidad de obrar. La calificación, por tanto, de la situación o condición de vulnerabilidad en este caso, es sumamente compleja porque puede provocar un efecto de refuerzo de la propia situación de desventaja.
Para evitar que esto suceda, los ejemplos que justificaban detenernos en este tema nos ofrecen también ideas sobre los mecanismos de superación de la paradoja. El reconocimiento constitucional específico de los niños, niñas y adolescentes como titulares de derechos fundamentales propios e independientes de los que se reconocen a sus progenitores, y como sujetos autónomos de su unidad familiar resulta fundamental a la hora de evaluar adecuadamente la preminencia del interés superior de menor, y en el momento de considerar la identificación de los límites de los derechos de los menores y de sus progenitores o tutores legales. Por eso, la propuesta de reforma del art. 6 (2) de la Constitución Alemana ha sido objeto de severas críticas por parte de muchas organizaciones de infancia. De un lado, la propuesta no se alinea con el estándar actual de protección de los derechos de la infancia que marca el CoDN en la interpretación que formula la CDN, lo que podría interpretarse como una reducción de la base de garantía. De otro, se propone la incorporación de la reforma en el precepto referido a la familia, y con una mención expresa de que la responsabilidad principal de los padres no se verá afectada por el reconocimiento de derechos, de modo tal que podría entenderse que, ante una situación de conflicto de intereses entre el menor y sus progenitores, prevalecerá siempre el de los padres suponiendo ese interés un límite implícito a los derechos del menor de edad. Por tanto, conviene reconocer expresamente a los niños y niñas como titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, sin que ese reconocimiento suponga que vienen a introducirse más límites de los que se derivan de la CDN, que debe ser considerada como decantación del ius cogens internacional en este ámbito. Un buen modelo de referencia, en este sentido, puede ser el art. 24 CDFUE.
Además, es preciso prever las políticas de infancia como políticas de promoción y desarrollo de los derechos fundamentales de los menores, y como implementación de las obligaciones positivas de los Estados en la garantía de los derechos, porque de otro modo, asociaremos los derechos de la infancia con derechos de prestación, y no como derechos de libertad en sentido estricto, que es lo que efectivamente son. Los menores no pueden disfrutar del pleno ejercicio de sus derechos sin acciones específicas que hagan posible superar su situación de vulnerabilidad. Entre esas acciones, es fundamental atender a la promoción de mecanismos específicos de defensa y tutela de los derechos. El art. 14 LOPIVI reconoce el derecho de asistencia jurídica gratuita a los menores de edad en el marco de determinados procedimientos, y la LOPJM [art. 10.2.e)] prevé la posibilidad de que se nombre al menor un defensor judicial “para emprender las acciones judiciales y administrativas necesarias encaminadas a la protección y defensa de sus derechos e intereses”. Desde otro punto de vista, la modificación de las normas procesales o de contenido material, para contemplar particularidades vinculadas a la infancia también coadyuva a mejorar el pleno disfrute de los derechos de los niños y niñas (véase el caso de los nuevos arts. 109 bis, 110, o 132 del Código Penal español).
Por último, es preciso asumir un cambio de paradigma y superar la concepción adultocéntrica de los derechos que impera en la interpretación del ordenamiento. Los derechos de los adultos de que dependen los menores no pueden ser considerados sistemáticamente como prioritarios, por el mero hecho de tratarse de las personas que los tienen bajo su responsabilidad, siendo un ejemplo paradigmático de lo dicho la necesidad de superar las reticencias a retirar la patria potestad o los derechos parentales en los supuestos de violencia de género de que son víctimas los menores (véanse, en este sentido, las nuevas redacciones de los arts. 92, 154, 158 del Código Civil por la LOPIVI), o a considerar las libertades educativas de los hijos como preferentes, en determinados supuestos, a las libertades de enseñanza de los padres. Y ese salto lógico y metodológico nos hará más sencillo integrar y conformar adecuadamente la noción de derechos de las generaciones futuras, porque nos permitirá asumir lo relativo del alcance y proyección de nuestros derechos presentes y lo pernicioso de su expansión inconsciente.
* Itziar Gómez Fernández https://www.ibericonnect.blog/perfil/itziar-gomez-fernandez/. “Infancia: El Desafío Futuro Del Derecho a Tener Derechos» IberICONnect, 5 de julio 2021. https://www.ibericonnect.blog/2021/07/infancia-el-desafio-futuro-del-derecho-a-tener-derechos/.
Itziar Gómez Fernández: Letrada del Tribunal Constitucional de España, Profesora e investigadora en el área de Derecho Constitucional del Departamento de Derecho Público de la Universidad Carlos III de Madrid. Es autora unas 50 publicaciones fruto de su actividad investigadora, además de haber participado en distintos proyectos de investigación y de cooperación nacionales e internacionales, y de haber presentado ponencias en congresos y seminarios científicos tanto a nivel nacional como internacional. Ha impartido cursos y seminarios en una quincena de Universidades europeas y latinoamericanas.
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