La defensa jurídica y los derechos de los niños, Manual Uruguay/Unicef

La defensa jurídica y los derechos de los niños

Manuel de Defensa Jurídica

de los Derechos Humanos de la Infancia

UNICEF

Urugay 2012

Este trabajo se formula con la pretensión de contribuir a la reflexión teórica en torno a la naturaleza de la racionalidad jurídica que informa la Convención sobre los Derechos del Niño y a los alcances de los principios normativos que de ella derivan, así como al análisis de los mecanismos establecidos en el derecho positivo uruguayo para su operativización.

Todo ello con la finalidad última de aportar al proceso de construcción de una nueva dogmática referida al derecho aplicable a las personas menores de edad, labor que ha de ser necesariamente emprendida si se pretende impregnar de otra racionalidad la praxis cotidiana de los operadores judiciales, en tanto ese conjunto de interpretaciones, sistematizadas de las normas de derecho que conforman la dogmática, guían y estructuran diariamente el trabajo de los magistrados.

El proceso de construcción de la dogmática jurídica comienza luego que se ha puesto en tensión el tenor literal de las disposiciones normativas con la racionalidad axiológica inherente al ordenamiento jurídico a que dichas normas pertenecen; solo a la luz de los principios que el orden jurídico pretende realizar puede formularse un juicio válido respecto del significado concreto de las disposiciones normativas, que por esencia poseen una naturaleza ge- nérica y abstracta.
Uno de los signos de la vitalidad que exhibe aún en la contemporaneidad el paradigma tutelar es la proliferación de trabajos de naturaleza dogmática, en los que se presentan un conjunto sistematizado de interpretaciones de las normas de derecho positivo formulados a partir de poner en tensión los presupuestos de racionalidad jurídica inherentes al derogado paradigma tutelar con los textos de derecho positivo tanto nacionales como internacionales; lo que trae aparejado efectos muy negativos en la praxis jurisdiccional, propiciando la persistencia de prácticas reñidas con los principios que inspiran no solo a la Convención sobre los Derechos del Niño sino a todo el sistema internacional de protección de derechos humanos.

Todo esfuerzo encaminado a la producción de dogmática jurídica en materia de derechos de las personas menores de edad debe partir necesariamente del pilar axiológico sobre el que se asienta y se estructura todo el andamiaje normativo contenido en la Convención sobre los Derechos del Niño:

el pleno reconocimiento de la condición de sujeto de derecho de las personas menores de 18 años.

Presupuesto axiológico cuya racionalidad inherente ha sido universal- mente validado; reflejo de un consenso que le confiere una validez transcul- tural. Esta vocación universal lo convierte en un imperativo moral y jurídico fundamental, el que ha de ser observado en todas las circunstancias y que no puede desconocerse so pretexto de la apelación a un cierto ethos o una parti- cular concepción de la vida propia de una comunidad determinada.
A partir de una incuestionable premisa ontológica la Convención sobre los Derechos del Niño considera a las personas menores de edad como un sujeto en desarrollo; esto es un ser titular de todos los derechos inherentes a la personalidad humana que requiere para el pleno ejercicio de éstos de una especial protección.
La Convención rompe con la dicotomía capacidad-incapacidad; confi- riéndole al niño un particular estatuto jurídico que se deriva del reconoci- miento de su condición de sujeto de derecho y de persona en desarrollo.

La persona menor de edad no ha de ser tratada como un mero objeto de tutela ni tampoco como un adulto.

Se le impone entonces a los Estados partes el deber de arbitrar meca- nismos especiales de protección que garanticen a las personas menores de edad el pleno ejercicio de todos los derechos inherentes a la personalidad humana, dispositivos que deberán ir variando conforme a la edad por la que vayan transitando.
Andamiaje jurídico institucional que debe estructurarse en función de la premisa a mayor edad mayor autonomía personal y concomitantemente mayor responsabilidad.

La efectiva observancia de este nuevo paradigma axiológico-jurídico importa necesariamente no solo un reacomodamiento de orden estrictamente normativo sino también de carácter orgánico institucional.
En este plano el nuevo paradigma se expresa en un desplazamiento del eje articulador de la intervención jurisdiccional, que pasó de la figura del juez/fiscal buen padre de familia a la del abogado del niño.

Presupuesto que ha de vertebrar la reflexión jurídica dogmática referida a las normas de naturaleza adjetiva. Considerar a las personas menores de edad como sujetos de derecho importa en este plano el deber correlativo del Estado de asegurarle a éstas la posibilidad de comparecer ante los tribunales a formular sus propias pretensiones jurídicas, lo que le impone al Estado el deber de asegurar a todos los niños el acceso a un adecuado patrocinio legal.
En este marco adquiere en el ámbito nacional particular relevancia el instituto de la Defensa Pública a través del cual el Estado ha de cumplir con el referido deber.

Toda labor interpretativa que se vaya a emprender de las normas que regulan el funcionamiento del andamiaje jurídico institucional que tiene  por objeto la protección de los derechos de las personas menores de edad debe formularse teniendo en cuenta que el objetivo último que persigue la Convención es integrar a aquellas como sujetos de pleno derecho del pacto social. Sin desconocer que las mismas han de ser merecedoras de una pro- tección especial. De esta forma se estructura un marco jurídico que coloca a las personas menores de edad en la condición de ciudadanos en desarrollo, con todo lo que implica.
Reconocida la condición de sujetos participes de la vida social y política, de seres progresivamente autónomos y responsables, las personas menores de edad han de contar con una especial protección en el ejercicio de sus de- rechos, tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales.

Teniendo presente que el pleno ejercicio de los derechos económicos, sociales y culturales es una condición de posibilidad fáctica para el pleno ejercicio de los derechos civiles y políticos. Conformando ambas categorías de derecho un todo inescindible que tiene por único fundamento el carácter inalienable de la dignidad humana. Los derechos económicos y sociales han de garantizar a todas las personas el efectivo ejercicio de sus derechos civiles y políticos.

Cualquier praxis de intervención sobre la vida de las personas menores de edad que desconozca la integralidad e interdependencia de los derechos importa una lesión a la dignidad de la persona humana.
Cuando con la pretensión de proteger social y económicamente a las personas menores de edad se vulnera de alguna forma su autonomía personal, se atropella su condición de sujeto de derecho, se las cosifica, trasmutan- do los derechos en necesidad.

El objetivo que ha de perseguir el Estado en materia de protección eco- nómica y social es el de garantizar a todos los niños el pleno ejercicio de su condición de sujeto de derecho, de lo contrario aquellos que por la condición económica de sus familias requieran de la intervención del Estado, verán desconocidas su condición de ciudadanos en desarrollo y el Estado en lugar de hacer efectivo el principio de igualdad operará como un reproductor de la inequidad, condenando a los niños socialmente más desprotegidos a la vulneración de sus derechos civiles y políticos.

El rol que le corresponde al abogado del niño y particularmente a la Defensa pública en este plano es cardinal, en tanto le corresponde actuar en el ámbito jurisdiccional con el objetivo de hacer exigibles los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales de las personas menores de edad y el activar los mecanismos jurisdiccionales para el control eficaz de la legitimidad de la intervención del Estado en esta materia, en última instancia es el Defen- sor a quien le corresponde velar porque la intervención del Estado se ajuste a la ya referida racionalidad axiológico jurídica que informa la Convención.

Colocado en la condición de sujeto del contrato social las personas menores de edad han de ver garantizado el pleno ejercicio de sus derechos y garantías frente a la intervención punitiva del Estado. Concebido como sujeto y no como mero objeto de tutela las personas menores de edad solo podrán ser sujetas de la intervención del Estado cuando haya incurrido en una trasgresión a algunas de las reglas del contrato. De esta forma la intervención estatal ha de estar regulada por todo un andamiaje jurídico que ha de limitarla y racionalizarla, y que se articula sobre el principio de legalidad, solo la trasgresión a una de las normas que la sociedad se ha dado para sí habilita al Estado a restringir derechos.
En tanto ese obrar ilícito es lo que le confiere legitimidad a la interven- ción punitiva la sanción debe necesariamente guardar proporción con la le- sividad del referido obrar y con la reprochabilidad de la conducta. Debiendo la misma, morigerarse cuando el adolescente se encuentre en una situación social, económica o familiar que le haya impedido o disminuido las posibili- dades de motivarse de acuerdo a la norma.

El rol del Defensor en este ámbito resulta primordial, particularmente en nuestro país (Uruguay) cuya legislación no ha operativizado adecuadamente el principio de legalidad, proporcionalidad y culpabilidad en materia de intervención penal juvenil.

Los temas que se abordan en este libro en consonancia con el objetivo que persigue esta publicación son los que refieren a aquellos territorios jurí- dicos en los que se requieren mayor esfuerzo de la dogmática para la formu- lación de soluciones que confieran adecuada operatividad a los principios convencionales, como consecuencia de la naturaleza inadecuada de las soluciones legales.
Autonomía progresiva, materia en la que la legislación nacional ha avan- zado muy poco más allá de la mera enunciación del principio.
Principio de legalidad penal, que no resulta adecuadamente receptado en la normativa nacional, en tanto no se ha establecido un elenco de sancio- nes específicas frente a cada una de las conductas tipificadas como delitos, confiriéndoles a los magistrados amplios poderes discrecionales para la de- terminación de la naturaleza y el cuantun de las mismas, a los que mandata a atender las características personales del adolescente que puedan ser indicio de su peligrosidad.
Principio de especificidad penal juvenil, el que no aparece plenamente contemplado en la legislación nacional, en tanto la misma efectúa excesivas remisiones a la legislación penal adulta, no haciendo distinción alguna en el elenco de conductas penalmente reprochable.

Garantías constitucionales. Amparo y hábeas corpus. Materia que no han sido objeto de adecuados desarrollos por parte del legislador ni por parte de la doctrina nacional hasta el momento.
Herramientas de técnica forense. En este último capítulo se incluyen un trabajo de naturaleza teórica en el que se expresa una reflexión en torno a la naturaleza de la función jurisdiccional, en el que se remarca el carácter esen- cialmente argumentativo de la misma que sirve de marco a la presentación de escritos judiciales en los que se presentan diversos constructos argumen- tativos elaborados a partir de premisas de naturaleza dogmática, que revisten particular interés por su carácter innovativo, formulada por operadores judi- ciales nacionales, en algunos casos, y en otros redactados con el único fin de ser incluido en la presente publicación.
Trabajos que seguramente aportarán al debate, a la reflexión y a la cons- trucción de una dogmática del derecho aplicable a las personas menores de edad formulada de acuerdo con los principios consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño.
Dogmática que contribuya a la plena adecuación de la praxis jurisdiccio- nal a los estándares internacionales de protección de los derechos humanos de los niños.

                                                              Susana Falca, Emilio García Méndez, Fabián Piñeyro                                                                                                           Equipo de asistencia técnica